La loi inutile se porte bien

Alors que le Conseil constitutionnel devrait prochainement se prononcer sur le fameux projet de loi « favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet » (autrement connu sous les noms de « loi Hadopi » ou « loi création et internet »), et sans vouloir entrer dans le débat du fond de cette loi (dont il y aurait trop à dire), je voulais juste relever un détail de la procédure parlementaire ayant conduit à l’adoption de cette loi. Détail qui, je le crains, démontre bien les errements de la démarche législative du Gouvernement et de la majorité actuels (errements que l’on peut résumer par l’équation« Une préoccupation ou un fait divers = Une loi, quitte à ce qu’elle ne serve à rien ou répète l’existant »).

 

Ainsi, petit extrait des débats à l’Assemblée nationale du 4 mai 2009, lors de la nouvelle lecture du texte (après le fameux rejet du 9 avril) :

 

« Mme la présidente. Nous en venons aux amendements à l’article 1^er A. La parole est à Mme Martine Billard pour défendre l’amendement n° 55.

Mme Martine Billard. L’article 1^er A ne figurait pas dans le texte originel du Gouvernement. Il a été introduit en première lecture à l’Assemblée nationale par le rapporteur Franck Riester et modifié en commission mixte paritaire. Il indiquait dans sa première version : « Les organisations représentatives des producteurs, les organisations professionnelles d’auteurs et les sociétés de perception et de répartition des droits mentionnées au titre II du livre III établissent conjointement un code des usages de la profession au plus tard huit mois après la publication de la loi ». Dans la version issue de la CMP, le mot « établissent » devient « peuvent établir », l’expression « code des usages » devient « recueil des usages » et il n’est plus question de délai.

Le groupe GDR propose de supprimer cet article, qui est l’exemple même d’un article bavard. Si la profession souhaite se doter d’un recueil des usages, c’est à elle d’en décider. Si elle le désire, qu’elle le fasse, et espérons que ce soit le meilleur code possible. Inscrire dans une loi qu’elle en a la possibilité n’a aucune portée normative et n’a donc rien à y faire.

Je ne prends pas ici position sur le fond ni sur la nécessité ou non de ce code des usages ; je dis seulement qu’en tant que législateurs, nous devons cesser de voter des pseudo-règles juste pour faire plaisir à certaines personnes. Nous ne pouvons continuer à légiférer de cette façon ; et je m’étonne d’ailleurs que cet article ait été accepté par la commission des lois, d’ordinaire plus rigoureuse.

Notre amendement, sans le juger sur le fond, propose donc la suppression de cet article.

(L'amendement n° 55, repoussé par la commission et le Gouvernement n'est pas adopté.) »[1] (soulignements ajoutés).

 

Un tel mépris, qui ne s’embarrasse même pas de justifications, opposé à une voix du bon sens pourrait se passer de commentaire… Je signalerai juste que, de manière quasi-concomitante, était adoptée la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures, dont notre Gouvernement et la majorité ne manqueront pas de se vanter lorsqu’ils nous affirmeront droit dans les yeux qu’ils mettent un point d’honneur à produire des lois plus simples et plus efficaces.

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[1] L’article de la loi adoptée est rédigé comme suit : « L’article L. 132‑27 du code de la propriété intellectuelle est complété par un alinéa ainsi rédigé : « Les organisations représentatives des producteurs, les organisations professionnelles d’auteurs et les sociétés de perception et de répartition des droits mentionnées au titre II du livre III peuvent établir conjointement un recueil des usages de la profession. » ».

Vente liée Orange Sports-Livebox : Le droit communautaire l’emporte sur la prohibition française

Comme je l’envisageais dans ma note précédente, la Cour d’appel de Paris a bien considéré que l’arrêt de la Cour de Justice des Communautés Européennes du 23 avril dernier, rendu au regard de la loi belge interdisant de manière générale la vente liée, était transposable à la loi française similaire.

 

Dans son arrêt rendu aujourd’hui (texte disponible ici), la Cour d’appel s’appuie en effet sur l’arrêt de la CJCE pour considérer qu’en dépit de la rédaction (actuelle) de l’article L.122-1 du Code de la consommation, une pratique de vente liée ne peut être déclarée illicite que dans le cas où elle réunit les critères d’une pratique commerciale déloyale au sens de la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005.

 

On notera que, pour parvenir à cette conclusion, la Cour d’appel a adopté un raisonnement plutôt surprenant, qui semble toutefois s’expliquer par le fait qu’elle était tenue par la formulation des demandes des parties au litige. Plutôt que de déclarer tout simplement que l’article L.122-1 n’est pas conforme à la directive communautaire et d'appliquer directement la disposition française interdisant l’ensemble des pratiques commerciales déloyales (transposée à l’article L.120-1 du Code de la consommation), la Cour déclare s’attacher à interpréter l’article L.122-1 français « dans un sens qui l[e] rende conforme au droit communautaire ». Et cette « interprétation » consiste pour la Cour à ajouter à l’article L.122-1 une condition de « déloyauté », alors même que celle-ci qui n’y figure pas (pour l’instant du moins).

 

Mais in fine, le résultat est le même : l’article L.122-1 ne permet pas (plus) de condamner en soi une pratique de vente liée, il faut caractériser pour cela une pratique commerciale déloyale.

 

Aussi, si la Cour de cassation confirme ce raisonnement, je me demande qu’elle intérêt aura le maintien de la référence à la vente liée à l’article L.122-1 de notre Code de la consommation. Car de deux choses l’une : soit la vente liée en cause est une pratique déloyale, auquel cas elle est prohibé du seul fait de l’article L.120-1 qui interdit l’ensemble des pratiques déloyales, soit elle n’est pas déloyale, et auquel cas elle ne peut être interdite.

 

Comme je l’évoquais dans ma précédente note, en vertu de cette jurisprudence, il risque d’être dorénavant bien difficile de caractériser une vente liée illicite. En effet, à moins qu’elle soit accompagnée d’une tromperie (pratique commerciale trompeuse – cf art. L.121-1 du Code de la consommation) ou d’agressivité (pratique commerciale agressive – cf art. L.122-11 du Code de la consommation), la vente liée ne pourra être interdite que si elle est à tout le moins « susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service ». Or, comme le montre l’application de cette (nouvelle) règle au cas d’espèce par la Cour d’appel[1], on imagine que bien peu d’offres liées se révèleront finalement remplir l’un ou l’autre de ces critères.

 

Bien évidemment, il restera toujours la possibilité – théorique – de faire interdire, sur le fondement du droit de la concurrence,  les ventes liées proposées par une entreprise en position dominante… Mais faire caractériser un abus de position dominante est, en pratique, bien au-delà des capacités d’un consommateur (qui ne peut d’ailleurs même pas saisir l’Autorité de la concurrence).

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[1] La Cour d’appel prend soin de relever que la vente liée d’Orange n’est ni trompeuse, ni agressive, et elle relève, sans doute à raison, « [qu’]il ne saurait être considéré que le fait que l’accès à la chaîne Orange Sports soit associé exclusivement à l’offre ADSL de Orange altère de façon significative [l]a liberté de choix [du consommateur] ».