Vente liée Orange Sports-Livebox : Le droit communautaire l’emporte sur la prohibition française

Comme je l’envisageais dans ma note précédente, la Cour d’appel de Paris a bien considéré que l’arrêt de la Cour de Justice des Communautés Européennes du 23 avril dernier, rendu au regard de la loi belge interdisant de manière générale la vente liée, était transposable à la loi française similaire.

 

Dans son arrêt rendu aujourd’hui (texte disponible ici), la Cour d’appel s’appuie en effet sur l’arrêt de la CJCE pour considérer qu’en dépit de la rédaction (actuelle) de l’article L.122-1 du Code de la consommation, une pratique de vente liée ne peut être déclarée illicite que dans le cas où elle réunit les critères d’une pratique commerciale déloyale au sens de la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005.

 

On notera que, pour parvenir à cette conclusion, la Cour d’appel a adopté un raisonnement plutôt surprenant, qui semble toutefois s’expliquer par le fait qu’elle était tenue par la formulation des demandes des parties au litige. Plutôt que de déclarer tout simplement que l’article L.122-1 n’est pas conforme à la directive communautaire et d'appliquer directement la disposition française interdisant l’ensemble des pratiques commerciales déloyales (transposée à l’article L.120-1 du Code de la consommation), la Cour déclare s’attacher à interpréter l’article L.122-1 français « dans un sens qui l[e] rende conforme au droit communautaire ». Et cette « interprétation » consiste pour la Cour à ajouter à l’article L.122-1 une condition de « déloyauté », alors même que celle-ci qui n’y figure pas (pour l’instant du moins).

 

Mais in fine, le résultat est le même : l’article L.122-1 ne permet pas (plus) de condamner en soi une pratique de vente liée, il faut caractériser pour cela une pratique commerciale déloyale.

 

Aussi, si la Cour de cassation confirme ce raisonnement, je me demande qu’elle intérêt aura le maintien de la référence à la vente liée à l’article L.122-1 de notre Code de la consommation. Car de deux choses l’une : soit la vente liée en cause est une pratique déloyale, auquel cas elle est prohibé du seul fait de l’article L.120-1 qui interdit l’ensemble des pratiques déloyales, soit elle n’est pas déloyale, et auquel cas elle ne peut être interdite.

 

Comme je l’évoquais dans ma précédente note, en vertu de cette jurisprudence, il risque d’être dorénavant bien difficile de caractériser une vente liée illicite. En effet, à moins qu’elle soit accompagnée d’une tromperie (pratique commerciale trompeuse – cf art. L.121-1 du Code de la consommation) ou d’agressivité (pratique commerciale agressive – cf art. L.122-11 du Code de la consommation), la vente liée ne pourra être interdite que si elle est à tout le moins « susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service ». Or, comme le montre l’application de cette (nouvelle) règle au cas d’espèce par la Cour d’appel[1], on imagine que bien peu d’offres liées se révèleront finalement remplir l’un ou l’autre de ces critères.

 

Bien évidemment, il restera toujours la possibilité – théorique – de faire interdire, sur le fondement du droit de la concurrence,  les ventes liées proposées par une entreprise en position dominante… Mais faire caractériser un abus de position dominante est, en pratique, bien au-delà des capacités d’un consommateur (qui ne peut d’ailleurs même pas saisir l’Autorité de la concurrence).

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[1] La Cour d’appel prend soin de relever que la vente liée d’Orange n’est ni trompeuse, ni agressive, et elle relève, sans doute à raison, « [qu’]il ne saurait être considéré que le fait que l’accès à la chaîne Orange Sports soit associé exclusivement à l’offre ADSL de Orange altère de façon significative [l]a liberté de choix [du consommateur] ».