La loi inutile se porte bien

Alors que le Conseil constitutionnel devrait prochainement se prononcer sur le fameux projet de loi « favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet » (autrement connu sous les noms de « loi Hadopi » ou « loi création et internet »), et sans vouloir entrer dans le débat du fond de cette loi (dont il y aurait trop à dire), je voulais juste relever un détail de la procédure parlementaire ayant conduit à l’adoption de cette loi. Détail qui, je le crains, démontre bien les errements de la démarche législative du Gouvernement et de la majorité actuels (errements que l’on peut résumer par l’équation« Une préoccupation ou un fait divers = Une loi, quitte à ce qu’elle ne serve à rien ou répète l’existant »).

 

Ainsi, petit extrait des débats à l’Assemblée nationale du 4 mai 2009, lors de la nouvelle lecture du texte (après le fameux rejet du 9 avril) :

 

« Mme la présidente. Nous en venons aux amendements à l’article 1^er A. La parole est à Mme Martine Billard pour défendre l’amendement n° 55.

Mme Martine Billard. L’article 1^er A ne figurait pas dans le texte originel du Gouvernement. Il a été introduit en première lecture à l’Assemblée nationale par le rapporteur Franck Riester et modifié en commission mixte paritaire. Il indiquait dans sa première version : « Les organisations représentatives des producteurs, les organisations professionnelles d’auteurs et les sociétés de perception et de répartition des droits mentionnées au titre II du livre III établissent conjointement un code des usages de la profession au plus tard huit mois après la publication de la loi ». Dans la version issue de la CMP, le mot « établissent » devient « peuvent établir », l’expression « code des usages » devient « recueil des usages » et il n’est plus question de délai.

Le groupe GDR propose de supprimer cet article, qui est l’exemple même d’un article bavard. Si la profession souhaite se doter d’un recueil des usages, c’est à elle d’en décider. Si elle le désire, qu’elle le fasse, et espérons que ce soit le meilleur code possible. Inscrire dans une loi qu’elle en a la possibilité n’a aucune portée normative et n’a donc rien à y faire.

Je ne prends pas ici position sur le fond ni sur la nécessité ou non de ce code des usages ; je dis seulement qu’en tant que législateurs, nous devons cesser de voter des pseudo-règles juste pour faire plaisir à certaines personnes. Nous ne pouvons continuer à légiférer de cette façon ; et je m’étonne d’ailleurs que cet article ait été accepté par la commission des lois, d’ordinaire plus rigoureuse.

Notre amendement, sans le juger sur le fond, propose donc la suppression de cet article.

(L'amendement n° 55, repoussé par la commission et le Gouvernement n'est pas adopté.) »[1] (soulignements ajoutés).

 

Un tel mépris, qui ne s’embarrasse même pas de justifications, opposé à une voix du bon sens pourrait se passer de commentaire… Je signalerai juste que, de manière quasi-concomitante, était adoptée la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures, dont notre Gouvernement et la majorité ne manqueront pas de se vanter lorsqu’ils nous affirmeront droit dans les yeux qu’ils mettent un point d’honneur à produire des lois plus simples et plus efficaces.

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[1] L’article de la loi adoptée est rédigé comme suit : « L’article L. 132‑27 du code de la propriété intellectuelle est complété par un alinéa ainsi rédigé : « Les organisations représentatives des producteurs, les organisations professionnelles d’auteurs et les sociétés de perception et de répartition des droits mentionnées au titre II du livre III peuvent établir conjointement un recueil des usages de la profession. » ».

Vente liée Orange Sports-Livebox : Le droit communautaire l’emporte sur la prohibition française

Comme je l’envisageais dans ma note précédente, la Cour d’appel de Paris a bien considéré que l’arrêt de la Cour de Justice des Communautés Européennes du 23 avril dernier, rendu au regard de la loi belge interdisant de manière générale la vente liée, était transposable à la loi française similaire.

 

Dans son arrêt rendu aujourd’hui (texte disponible ici), la Cour d’appel s’appuie en effet sur l’arrêt de la CJCE pour considérer qu’en dépit de la rédaction (actuelle) de l’article L.122-1 du Code de la consommation, une pratique de vente liée ne peut être déclarée illicite que dans le cas où elle réunit les critères d’une pratique commerciale déloyale au sens de la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005.

 

On notera que, pour parvenir à cette conclusion, la Cour d’appel a adopté un raisonnement plutôt surprenant, qui semble toutefois s’expliquer par le fait qu’elle était tenue par la formulation des demandes des parties au litige. Plutôt que de déclarer tout simplement que l’article L.122-1 n’est pas conforme à la directive communautaire et d'appliquer directement la disposition française interdisant l’ensemble des pratiques commerciales déloyales (transposée à l’article L.120-1 du Code de la consommation), la Cour déclare s’attacher à interpréter l’article L.122-1 français « dans un sens qui l[e] rende conforme au droit communautaire ». Et cette « interprétation » consiste pour la Cour à ajouter à l’article L.122-1 une condition de « déloyauté », alors même que celle-ci qui n’y figure pas (pour l’instant du moins).

 

Mais in fine, le résultat est le même : l’article L.122-1 ne permet pas (plus) de condamner en soi une pratique de vente liée, il faut caractériser pour cela une pratique commerciale déloyale.

 

Aussi, si la Cour de cassation confirme ce raisonnement, je me demande qu’elle intérêt aura le maintien de la référence à la vente liée à l’article L.122-1 de notre Code de la consommation. Car de deux choses l’une : soit la vente liée en cause est une pratique déloyale, auquel cas elle est prohibé du seul fait de l’article L.120-1 qui interdit l’ensemble des pratiques déloyales, soit elle n’est pas déloyale, et auquel cas elle ne peut être interdite.

 

Comme je l’évoquais dans ma précédente note, en vertu de cette jurisprudence, il risque d’être dorénavant bien difficile de caractériser une vente liée illicite. En effet, à moins qu’elle soit accompagnée d’une tromperie (pratique commerciale trompeuse – cf art. L.121-1 du Code de la consommation) ou d’agressivité (pratique commerciale agressive – cf art. L.122-11 du Code de la consommation), la vente liée ne pourra être interdite que si elle est à tout le moins « susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service ». Or, comme le montre l’application de cette (nouvelle) règle au cas d’espèce par la Cour d’appel[1], on imagine que bien peu d’offres liées se révèleront finalement remplir l’un ou l’autre de ces critères.

 

Bien évidemment, il restera toujours la possibilité – théorique – de faire interdire, sur le fondement du droit de la concurrence,  les ventes liées proposées par une entreprise en position dominante… Mais faire caractériser un abus de position dominante est, en pratique, bien au-delà des capacités d’un consommateur (qui ne peut d’ailleurs même pas saisir l’Autorité de la concurrence).

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[1] La Cour d’appel prend soin de relever que la vente liée d’Orange n’est ni trompeuse, ni agressive, et elle relève, sans doute à raison, « [qu’]il ne saurait être considéré que le fait que l’accès à la chaîne Orange Sports soit associé exclusivement à l’offre ADSL de Orange altère de façon significative [l]a liberté de choix [du consommateur] ».

Vente liée Orange Sports-Livebox : le droit communautaire en chevalier blanc ?

Outre son importance pour les fans de Ligue 1 et pour les acteurs des secteurs de la télévision et du « sport-business », l’affaire de la chaîne Orange Sports pourrait être l’occasion d’une évolution majeure dans le droit français de la consommation. En effet, elle risque fort de donner l’occasion à la Cour d’appel de Paris, actuellement saisie du dossier, d’intégrer dans notre droit les conséquences d’un tout récent arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) relatif à la possibilité pour les Etats-membres d’interdire la vente liée.

 

Pour ceux qui n’auraient pas entendu parler de « l’Affaire », je rappelle que le tribunal de commerce de Paris a, le 23 février dernier, estimé que le fait de subordonner l’accès à la chaîne Orange Sports à la souscription d’un abonnement triple play auprès du même opérateur était constitutif de vente liée, pratique prohibée par l’article L.122-1 du code de la consommation (jugement disponible ici).

 

Au passage, on notera que, puisque la vente liée est un délit, on aurait pu s’attendre à ce que l’affaire soit tranchée par un tribunal correctionnel. Mais les concurrents d’Orange (Free et SFR) avaient préféré la voie de l’action en concurrence déloyale, fondée sur la responsabilité civile. Dans le cadre d’une telle action, le tribunal de commerce, bien que non habilité à prononcé des sanctions pénales, peut, s’il considère qu’une pratique illicite est constituée et porte atteinte aux intérêts des concurrents, ordonner la cessation de ces pratiques et allouer des dommages-intérêts. C’est ce qui s’est passé en l’espèce. A vrai dire, cette Affaire se situe dans un contexte plus large de guerre ouverte entre Vivendi et Orange, dont il serait trop long de rapporter tous les détails ici. 

 

Plutôt que d’offrir l’accès à Orange Sports à des abonnés de FAI concurrents, Orange a préféré se conformer au jugement du tribunal de commerce (qui était assorti d’une lourde astreinte) en suspendant la commercialisation de sa chaîne. D’ailleurs, la suspension de l’exécution provisoire de ce jugement lui a été refusée par le Premier président de la Cour d’appel de Paris.

 

Aujourd’hui donc se tenait devant la Cour d’appel de Paris l’audience sur le recours intenté par Orange sur le fond du jugement du tribunal de commerce. La Cour d’appel devra donc dire, dans son arrêt qu’elle rendra d’ici quelques semaines, si la « vente couplée » pratiquée par Orange est bien illicite.

 

Et c’est là que le droit communautaire intervient, dans une mesure qui, à mon sens (et l’avenir nous le dira), pourrait avoir de grandes répercussions, non seulement sur l’Affaire, mais de manière plus générale sur le droit de la consommation français. Dans un arrêt du 23 avril 2009 (affaires C-261/07 et C-299/07 ; texte disponible ici), la CJCE, qui était saisie d’un tout autre litige, a « dit pour droit » que la législation belge, qui prohibe en soi la vente liée à l'égard des consommateurs (sous réserve de certaines exceptions limitatives), était contraire à la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs.

 

Le raisonnement de la Cour est apparemment le suivant :

-          la directive 2005/29/CE vise à encadrer l’ensemble des « pratiques commerciales » à l’égard des consommateur ; or, la vente liée est une pratique commerciale : elle entre donc dans le champ de cette directive ;

-          puis, la directive est d’harmonisation complète, c’est-à-dire qu’elle ne fixe pas un seuil de protection minimal du consommateur que les Etats-membres seraient libres de compléter à leur guise, mais impose des règles uniformes à l’échelle de l’Union ; les Etats-membres ne peuvent donc prendre une quelconque mesure concernant les « pratiques commerciales » qui s’écarterait de la directive, fût-elle plus favorable au consommateur ;

-          or, la directive interdit les seules pratiques commerciales « déloyales », c’est-à-dire celles (i) qui sont contraires aux exigences de la diligence professionnelle et (ii) qui altèrent ou sont susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu’elles touchent ou auquel elles s’adressent ;

-          la directive prévoit que seules peuvent être considérées comme déloyales en elles-mêmes (c’est-à-dire sans qu’il soit besoin de démontrer qu’elles correspondent à la définition précitée) certaines pratiques limitativement énumérées dans ses annexes ; 

-          la vente liée ne figurant pas dans lesdites annexes, elle ne peut être interdite en elle-même, mais seulement au cas par cas, lorsqu’elle vérifie les conditions d’une  « pratique déloyale » (cf la définition précitée) ; en d’autres termes, selon la CJCE, le droit communautaire commande que la vente liée ne peut être interdite de manière générale, mais qu’elle peut par contre être prohibée dans les circonstances particulières où elle s’avère constituer une pratique déloyale, ce qu’il appartiendra alors au juge d’établir.

 

Quelles sont les conséquences de l’arrêt de la CJCE pour le droit français de la consommation ? Beaucoup et peu à la fois.

 

Beaucoup, parce qu’il me semble que le raisonnement de la CJCE est parfaitement transposable à l’article L.122-1 du code de la consommation français, qui dispose : « Il est interdit (…) de subordonner la vente d'un produit à l'achat d'une quantité imposée ou à l'achat concomitant d'un autre produit ou d'un autre service ainsi que de subordonner la prestation d'un service à celle d'un autre service ou à l'achat d'un produit ». Ainsi, il semble que cette disposition, l’une des plus anciennes de notre droit de la consommation et qui nous permet par exemple de piocher dans les packs de lait le seul nombre de bouteilles dont nous avons besoin, pourrait être appelée à disparaître. Et la Cour d’appel de Paris, à laquelle il aura certainement été demandé de juger que cette disposition est contraire à la directive 2005/29/CE, nous fournira certainement des éléments de réponse à ce sujet.

 

Peu, parce qu’en pratique, on sait que la vente liée est courante (voir par exemple les offres triple play…) et que la jurisprudence a, depuis longtemps, développé une tolérance certaine à son égard (l’un des moyens les plus aisés de contourner cette disposition étant de considérer que les différents éléments proposés dans l’offre du professionnel constituent un « produit unique »). Et cette clémence n’est pas forcément injustifiée, tant il est vrai que, dans la plupart des cas, les offres liées permettent effectivement au plus grand nombre de consommateurs de profiter de prix plus avantageux sur un ensemble cohérent de produits.

 

Peu également parce que, comme l’indique l’arrêt de la CJCE, quand bien même la prohibition générale du code de la consommation viendrait à disparaître, cela n’empêcherait pas un juge de considérer que cette pratique est, au regard des circonstances de l’espèce, une forme de "pratique déloyale". Néanmoins, cette porte ouverte pourrait rester toute théorique car, la plupart du temps, il sera sans doute difficile d’établir qu’une offre liée est « contraire aux exigences de la diligence professionnelle », et surtout, qu’elle « altère de manière substantielle le comportement du consommateur ».

 

Peu enfin parce qu’il n’en resterait pas moins que si la vente liée venait à être autorisée pour le commun des professionnels, elle continuerait à être sanctionnable lorsqu’elle est le fait d’une entreprise en position dominante, sur le fondement cette fois du droit de la concurrence. En effet, les articles 82 du Traité CE et L.420-2 du Code de commerce posent ce principe, parfois bien questionnable, que ce qui peut être tout à fait licite pour une firme « lambda » ne l’est pas pour une firme dominante sur son marché… L’arrêt de la CJCE n’est donc d’aucune aide pour Microsoft dans ses relations tumultueuses avec la Commission européenne, qui s’intéresse actuellement à la vente liée Internet Explorer-Windows.

 

Cela étant, j’attends tout de même avec impatience l’arrêt de la Cour d’appel de Paris, et plus encore l’arrêt de la Cour de cassation qui, selon toute vraisemblance, sera rapidement saisie de l’Affaire.

Marges arrière : une pratique licite, dans une certaine mesure...

Je réagis à un article du Figaro du 26 juin 2007 relatif à une condamnation de l’enseigne Carrefour pour publicité mensongère et revente à perte, dans lequel on peut lire que le groupe a également été condamné pour avoir « pratiqu[é] la technique des "marges arrière", ces rabais versés par les fournisseurs aux distributeurs ».

Je précise que, contrairement à ce que la rédaction de cet article laisse entendre, la technique des « marges arrière », qui correspond principalment à des « prestations de coopération commerciale » consistant pour un distributeur à se faire rémunérer par un fournisseur dont il diffuse les produits au titre de prestations d’optimisation de la commercialisation ou de mise en avant de ceux-ci, n’a en soi rien d’illégal. En effet, les sommes perçues à ce titre par un distributeur peuvent correspondre à des prestations tout à fait réelles et dignes de rémunération (tête de gondole, annonces en magasin, prise en charge par le distributeur du service après-vente, etc…).

Si Carrefour a été condamné à ce titre, c’est sans doute (il ne s’agit que d’hypothèses de ma part, puisque je n’ai pas pu lire pour l’heure la décision - mais la condamnation à l'afichage de la condamnation devrait accélérer les choses) que les rémunérations perçues par l’enseigne à ce titre ne correspondaient à aucune prestation réelle et identifiable, ou que les services litigieux ont été mal qualifiés par les parties et constituaient en pratique des prestations qui auraient dû être rémunérées par la voie d’une réduction de prix de vente du fournisseur au distributeur (et non d’une facturation indépendante du distributeur au fournisseur, comme c’est le cas dès lors que les parties qualifient les prestations concernées de coopération commerciale). De telles pratiques sont en effet pénalement condamnables, soit au titre des règles applicables à la facturation, soit, depuis une jurisprudence récente, au titre du faux en écriture.

A cela s’ajoutent d’éventuelles sanctions civiles (annulation des contrats litigieux, restitution des sommes indûment perçues des fournisseurs et/ou amende civile), qui toutefois n’ont pas nécessairement été mises en œuvre en l’espèce, puisque la condamnation a été prononcée par une juridiction pénale.

Il ne faudrait donc pas conclure, comme le fait malheureusement l’article cité, que toute pratique de « marge arrière » constitue nécessairement une pratique illicite, même si, un contentieux fourni en atteste, ces pratiques sont la source de nombreux abus.

A noter également que le jugement octroie à une association agréée de consommateur (l’UFC-Que Choisir) une indemnisation au titre de l’atteinte à l’intérêt collectif des consommateurs. Si cette condamnation était prononcée au titre des pratiques de « marge arrière » illicites (et non uniquement au titre de la publicité trompeuse et de la revente à perte), il s’agirait d’une première.

Pénalisation de la contestation du génocide arménien : l'imposition maladroite d'une "vérité légale"

L’actualité législative continue malheureusement à maltraiter la liberté d’expression, et me pousse de ce fait à reformuler certains de mes propos. Je veux parler de l’adoption par l’Assemblée nationale de la proposition de loi « tendant à réprimer la contestation de l'existence du génocide arménien » (pour un dossier complet sur le processus législatif : http://www.assemblee-nationale.fr/12/dossiers/reconnaissa...).

Politiquement, sans velléité aucune de contester des atrocités que la majorité des historiens s’accordent à reconnaître, je ne peux qu’être choqué par cette nouvelle réduction déplacée de l’une des libertés les plus fondamentales. Déplacée, car à mon sens la France n’a pas à prendre des mesures liberticides pour imposer une pensée unique en matière historique (la vérité, si tant est qu’elle puisse être définie en la matière, ne s’assène pas), d’autant plus lorsque celle-ci se rapporte à des faits s’étant déroulés dans des contrées qui ne se sont jamais trouvées sur son territoire.

Juridiquement, je m’interroge. Non pas sur le fait que notre législateur semble oublier encore une fois que la liberté se doit d’être le principe, et la restriction à celle-ci une exception justifiée et proportionnée. Du fait de la préférence, sensible hélas depuis plusieurs années, de nos représentants pour une société de réglementation contre une société de liberté, cette règle de bon sens est malheureusement trop souvent contredite pour que l’on puisse encore s’étonner de tels écarts. Par contre, il me semble que le principe de légalité applicable en matière pénale (et ayant valeur constitutionnelle puisqu’il figure dans la Déclaration de 1789) commande qu’une infraction pénale soit précisément définie par le législateur. Or, si la proposition de loi vise à punir ceux qui auront « contesté […] l’existence du génocide arménien de 1915 », ledit génocide arménien de 1915 ne fait l’objet d’aucune définition dans la loi. Si bien que le texte vise à pénaliser la « contestation » (le terme en lui-même a un sens très large!) d’un fait dont la loi pose qu'il s'est produit mais n'en précise ni les circonstances, ni l’ampleur. Bref, à la lecture de la loi, on comprend qu'il est interdit de contester, mais l'on ne sait pas vraiment quoi... Ainsi, la personne qui soutiendrait, par exemple, que « le génocide arménien a fait 300 000 victimes » (chiffre reconnu par les autorités turques, alors que les associations arméniennes avancent le chiffre de 1 500 000) se rendrait-elle coupable de l’infraction créée (je précise qu'il s'agit d'une simple hypothèse, nullement révélatrice de ma pensée) ? S’il était laissé au juge le soin de trancher une telle question, alors que celle-ci fait l’objet d’un vif débat, il me semble qu’il y aurait là une violation grave du principe de légalité susmentionné. D’où mon idée que le Conseil constitutionnel (si le Sénat ne le fait pas d’ici-là) risque de censurer cette disposition, ou du moins d’émettre à son sujet de sérieuses réserves d’interprétation…